Учреждение должностным лицом организации, осуществляющей предпринимательскую деятельность, либо участие в управлении такой организацией лично или через доверенное лицо вопреки запрету, установленному законом, если эти деяния связаны с предоставлением такой организации льгот и преимуществ или с покровительством в иной форме, —
наказываются штрафом в размере до трехсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до двух лет, либо лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до пяти лет со штрафом в размере до восьмидесяти тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до шести месяцев, либо обязательными работами на срок до четырехсот восьмидесяти часов, либо принудительными работами на срок до двух лет, либо арестом на срок до шести месяцев, либо лишением свободы на срок до двух лет.
Комментарии к ст. 289 УК РФ
1. Преступление посягает на общественные отношения, устанавливающие запрет на использование должностных полномочий для создания благоприятных условий одним субъектам предпринимательской деятельности за счет ущемления интересов других. В Федеральных законах от 24 июля 2004 г. N 79 ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» и от 2 марта 2007 г. N 25-ФЗ «О муниципальной службе в Российской Федерации» установлены запреты на занятие предпринимательской деятельностью или участие должностных лиц в управлении коммерческой организацией. Закон обязывает государственного служащего на время прохождения государственной службы передавать находящиеся в его собственности доли (пакеты акций) в уставном капитале коммерческих организаций в доверительное управление.
2. Объективная сторона преступления состоит из двух альтернативных действий, совершаемых вопреки установленному запрету:
1) учреждение должностным лицом организации, осуществляющей предпринимательскую деятельность. Это деяние подразумевает совершение действий, направленных на создание организации определенного вида с последующей ее регистрацией (либо приобретение уже существующей организации), которая будет заниматься коммерческой деятельностью, преследуя при этом в качестве своей основной цели извлечение прибыли. Создание любой другой, т.е. некоммерческой организации, а также регистрация должностного лица в качестве индивидуального предпринимателя не может квалифицироваться по ст. 289 УК. Должностное лицо может выступать в качестве учредителя, соучредителя, акционера.
Организация, по отношению к которой должностное лицо выступало в качестве учредителя или соучредителя, считается созданной с момента ее государственной регистрации (ст. 51 ГК);
2) участие в управлении коммерческой организацией лично или через доверенное лицо. В понятие управление входят определение основных направлений деятельности, распределение прибыли, заключение сделок, связанных с приобретением или отчуждением имущества, руководство текущей деятельностью, подбор и расстановка кадров, прием на работу сотрудников и их увольнение и т.п. Лицо, управляющее организацией, может быть как ее учредителем, так и не принимать участия в ее создании, а быть приглашенным на работу в ней уже после ее государственной регистрации.
3. Участие в управлении организацией может осуществляться должностным лицом как лично, так и через доверенное лицо. К доверенным лицам следует относить, прежде всего, лиц, которые в коммерческой организации формально наделены полномочиями по принятию организационно-распорядительных и административно-хозяйственных решений. Только в этом случае их решения будут обязательны как для сотрудников организации, так и для иных предприятий и организаций, с которыми они вступают в определенные договорные отношения. Использование совета, полученного от должностного лица, каким образом лучше вести дела, не должно рассматриваться как участие в управлении организацией.
4. Участие в управлении организацией должно носить систематический характер, поэтому одноразовое оказание какого-либо покровительства или предоставление преимуществ не образует состав преступления, предусмотренного ст. 289 УК. Если при этом должностное лицо злоупотребило своими полномочиями и извлекло из этого корыстную или иную личную выгоду, то его действия надлежит квалифицировать по ст. 285 УК; если получило незаконное вознаграждение (взятку) — по ст. 290 УК.
5. Преступление окончено с того момента, когда будет установлено, что учрежденная организация или организация, в управлении которой участвовало должностное лицо, получила или пользовалась определенными льготами или преимуществами либо ей оказывалось покровительство в иной форме со стороны должностного лица. Если приведенные преференции не предоставлялись, то уголовная ответственность исключается.
6. Под льготами следует понимать, например, снижение ставок налога или обязательных платежей (аренда), выдачу банковского кредита на более выгодных условиях, предоставление государственного целевого кредита.
Иные преимущества могут заключаться в размещении государственных заказов; выборе при проведении конкурса именно той организации, учредителем которой является или в управлении которой принимает участие должностное лицо.
Покровительство может выражаться в защите любых интересов: перед органами, осуществляющими контроль за деятельностью организации, предоставлении информации или оказании иных услуг, которые ставят данную конкретную организацию в более выгодное положение. Так, например, должностное лицо лицензионного органа, принимающее участие в управлении коммерческой организацией, зная о том, что ее деятельность не соответствует лицензионным требованиям, при проведении проверок составляет акт о том, что все лицензионные требования и условия соблюдаются, и не принимает предусмотренных законом мер реагирования. Вместе с тем такие действия должны дополнительно квалифицироваться по ст. 285 и 292 УК.
7. В тех случаях, когда речь идет об ответственности должностных лиц за использование своих служебных полномочий в организациях и учреждениях, в которых они занимают определенные должности как представители государственных органов (ст. 285, 286, 290 УК), необходимо обязательно иметь документы, подтверждающие возложение на них исполнение тех или иных функций.
8. Субъективная сторона характеризуется прямым умыслом.
9. Субъект — должностное лицо (см. комментарий к ст. 285 УК).
