1. Осуществление предпринимательской деятельности без регистрации или без лицензии либо без аккредитации в национальной системе аккредитации или аккредитации в сфере технического осмотра транспортных средств в случаях, когда такие лицензия, аккредитация в национальной системе аккредитации или аккредитация в сфере технического осмотра транспортных средств обязательны, если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо сопряжено с извлечением дохода в крупном размере, за исключением случаев, предусмотренных статьей 171.3 настоящего Кодекса, —
наказывается штрафом в размере до трехсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до двух лет, либо обязательными работами на срок до четырехсот восьмидесяти часов, либо арестом на срок до шести месяцев.
2. То же деяние:
а) совершенное организованной группой;
б) сопряженное с извлечением дохода в особо крупном размере, —
в) утратил силу. — Федеральный закон от 08.12.2003 N 162-ФЗ
наказывается штрафом в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от одного года до трех лет, либо принудительными работами на срок до пяти лет, либо лишением свободы на срок до пяти лет со штрафом в размере до восьмидесяти тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до шести месяцев либо без такового.
Примечание. Утратило силу. — Федеральный закон от 21.07.2004 N 73-ФЗ.
Комментарии к ст. 171 УК РФ
1. Состав преступления альтернативный, формально-материальный, формальный в случае извлечения дохода в крупном размере, материальный в случае причинения крупного ущерба. Незаконное предпринимательство, не сопряженное с причинением крупного ущерба и извлечением крупного дохода, влечет административную ответственность по ст. 14.1 КоАП.
2. Предпринимательская деятельность — это «самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг» (ст. 2 ГК).
3. Предпринимательская деятельность наказуема в случаях, когда она осуществляется:
а) без регистрации;
б) без лицензии (если она требуется);
в) без аккредитации в национальной системе аккредитации (если она требуется);
г) без аккредитации в сфере технического осмотра транспортных средств.
По общему правилу любая предпринимательская деятельность в России подлежит регистрации. Законы на определенных условиях разрешают осуществлять самостоятельную деятельность, направленную на систематическое получение дохода, «самозанятыми», не зарегистрированными в качестве предпринимателей, заявившими о своей деятельности в налоговую службу (абз. 2 п. 1 ст. 23 ГК, Федеральный закон от 27 ноября 2018 г. N 422-ФЗ «О проведении эксперимента по установлению специального налогового режима «Налог на профессиональный доход»).
Виды деятельности, подлежащие лицензированию, предусмотрены Федеральным законом от 4 мая 2011 г. N 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» и другими законами, число которых растет (см., напр., ч. 2 ст. 1 Федерального закона от 4 мая 2011 г. N 99-ФЗ, а также ст. 9 Федерального закона от 21 апреля 2011 г. N 69-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», установившего лицензирование деятельности по перевозке пассажиров и багажа легковым такси). В практике ст. 171 УК применяется также иногда в случае добычи без лицензии на пользование недрами полезных ископаемых, в том числе и общераспространенных (песка, суглинка и др.), что остается вопросом небесспорным, поскольку добыча полезных ископаемых лицензируется независимо от того, является ли деятельность предпринимательской. Уголовная ответственность за нарушение правил использования недр при эксплуатации предприятий (имущественных комплексов в смысле ст. 132 ГК, напр., карьера с работающим экскаватором) предусмотрена ст. 255 УК. Если самовольное использование недр не связано с предпринимательской деятельностью или не представляет общественной опасности (ч. 2 ст. 14 УК), содеянное влечет административную ответственность по ст. 7.3 КоАП. Незаконная добыча драгоценных металлов и камней, янтаря и полудрагоценных камней наказывается по ст. 15.44 КоАП или ч. 2 ст. 255 УК.
Федеральный закон от 28 декабря 2013 г. N 412-ФЗ «Об аккредитации в национальной системе аккредитации» предусматривает в ст. 1 аккредитацию в национальной системе аккредитации:
«1) юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, выполняющих работы по оценке соответствия (за исключением работ, выполняемых органами государственной власти по оценке соответствия, работ, выполняемых органами по сертификации и испытательными лабораториями (центрами) по подтверждению соответствия морских судов и речных судов (за исключением маломерных судов), авиационной техники, объектов гражданской авиации). Согласно ст. 2 Федерального закона от 27 декабря 2002 года N 184-ФЗ «О техническом регулировании» «оценка соответствия» понимается широко как «прямое или косвенное определение соблюдения требований, предъявляемых к объекту». Ст. 7 Федерального закона от 27 декабря 2002 года N 184-ФЗ установлены формы оценки соответствия: государственный контроль (надзор), испытание, регистрация, подтверждение соответствия, приемки и ввода в эксплуатацию объекта, строительство которого закончено. Перечень форм оценки соответствия не является исчерпывающим;
2) юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, привлекаемых контрольными (надзорными) органами к осуществлению контрольных (надзорных) мероприятий в целях государственного контроля (надзора), муниципального контроля;
3) экспертов, экспертных организаций, привлекаемых федеральными органами исполнительной власти при осуществлении отдельных полномочий, в частности:
а) юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, выполняющих работы и (или) оказывающих услуги по обеспечению единства измерений;
б) юридических лиц, индивидуальных предпринимателей в соответствии с Федеральным законом от 30 марта 1999 года N 52-ФЗ «О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения», Федеральным законом от 17 декабря 1997 года N 149-ФЗ «О семеноводстве», Градостроительным кодексом Российской Федерации».
Аккредитация в сфере технического осмотра транспортных средств предусмотрена ст. 11 Федерального закона от 1 июля 2011 г. N 170-ФЗ. Аккредитация предоставляет операторам технического осмотра право выдавать хозяевам транспортных средств диагностические карты и вносить сведения о техническом осмотре в единую автоматизированную информационную систему технического осмотра. Для незаконного предпринимательства без аккредитации данного вида необходима выдача диагностической карты установленного образца и внесение сведений об осмотре в автоматизированную систему, что технически затруднительно. Если деяние сопряжено с неправомерным доступом к компьютерной информации, содеянное может быть квалифицировано по совокупности со ст. 272 УК. Изготовление и выдача диагностической карты неаккредитованным лицом (независимо от того, производился фактически осмотр или нет), сопряженная с обманом заказчика в части правового значения такого осмотра, наказывается как мошенничество, уголовно или административно наказуемое, и, по совокупности, как подделка документов (в той мере, в которой она предоставляет права и обязанности, законодательство в этой части нестабильно) (п. 7 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30 ноября 2017 г. N 48). Использование поддельной диагностической карты наказываются по ч. 5 ст. 327 УК (п. 4 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 декабря 2020 г. N 43). Выдача ее аккредитованным лицом без проведения осмотра или при отсутствии оснований для ее выдачи влечет административную ответственность по ч. 3 ст. 14.4.1 КоАП, при этом в практике имеют место случаи привлечения к уголовной ответственности за коммерческий подкуп (ст. 204 УК) и оказание услуг, не отвечающих требованиям безопасности (ст. 238 УК).
4. «Судам следует иметь в виду, что в тех случаях, когда субъект Российской Федерации принял нормативный правовой акт по вопросам, вытекающим из отношений, связанных с лицензированием отдельных видов деятельности, в нарушение своей компетенции либо с нарушением федерального закона или когда такое правовое регулирование относится к совместному ведению Российской Федерации и субъектов Российской Федерации (ст. 76 Конституции Российской Федерации), применяется федеральный закон» (п. 8 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г. N 23 «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве»).
5. Отсутствие возможности получить лицензию ввиду того, что порядок и условия лицензирования не были установлены государством, не исключает уголовной ответственности (п. 9 названного постановления).
6. Не является предпринимательской творческая деятельность, например, писателя, систематически получающего гонорары от издателей, публикующих его произведения. Не является предпринимательской деятельность адвокатов и нотариусов, осуществляемая в порядке, установленном законом, но при этом систематическое оказание платных юридических услуг иными лицами является предпринимательской деятельностью. Медицинские услуги могут оказываться только лицами, имеющими соответствующую лицензию, организациями или индивидуальными предпринимателями. Незаконное предпринимательство в сфере медицины или фармацевтики, если оно повлекло по неосторожности причинение вреда здоровью или смерть человека, дополнительно квалифицируется по ст. 235 УК.
7. Согласно ст. 22 Федерального закона от 29 декабря 2012 г. N 273-ФЗ «Об образовании в Российской Федерации» «образовательная организация создается в форме, установленной гражданским законодательством для некоммерческих организаций». Вместе с тем «к организациям, осуществляющим образовательную деятельность, приравниваются индивидуальные предприниматели, осуществляющие образовательную деятельность…» (ст. 2). Таким образом, деятельность физических лиц в сфере образования рассматривается в качестве предпринимательской. Поэтому и деятельность организации, не имеющей лицензии на осуществление образовательной деятельности, осуществляющей деятельность, направленную на систематическое извлечение прибыли от оказания услуг в сфере образования, правильно рассматривать в качестве незаконного предпринимательства (в практике вопрос небесспорный).
8. Не является предпринимательской деятельностью выполнение трудовых обязанностей работником, в том числе и работником гражданина (домашней прислугой, нянями, гувернантками, домашними учителями и др.). Главное отличие трудового договора от гражданско-правового — это хозяйская власть, обязанность работника соблюдать дисциплину и выполнять указания работодателя. При отграничении гражданско-правовых отношений от трудовых не имеет принципиального значения, оформлен ли договор между сторонами в письменном виде, как назван этот договор, важно установить реальное содержание отношений между сторонами. Следует учитывать, что в рамках трудовых отношений оплата труда работника может быть увязана с результатом работ, при этом закон не запрещает заключение трудового договора на время выполнения каких-либо работ, в том числе строительных и ремонтных.
9. Систематичность получения прибыли — оценочный признак, при этом не признается систематическим получение прибыли от деятельности менее трех раз. Не является предпринимательской деятельность, не направленная на систематическое получение прибыли, например, совершение разовых сделок, в том числе и крупных. Следует учитывать, что систематическое получение прибыли — это цель предпринимательской деятельности, в конкретном случае такая деятельность может оказаться убыточной и в том случае, когда предприниматель извлек крупный доход, т.е. совершил уголовно наказуемое деяние.
10. «В тех случаях, когда не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя лицо приобрело для личных нужд жилое помещение или иное недвижимое имущество либо получило его по наследству или по договору дарения, но в связи с отсутствием необходимости в использовании этого имущества временно сдало его в аренду или внаем и в результате такой гражданско-правовой сделки получило доход (в том числе в крупном или особо крупном размере), содеянное им не влечет уголовной ответственности за незаконное предпринимательство. Если указанное лицо уклоняется от уплаты налогов или сборов с полученного дохода, в его действиях при наличии к тому оснований содержатся признаки состава преступления, предусмотренного ст. 198 УК РФ» (п. 2 того же постановления).
11. Под доходом от незаконного предпринимательства понимается вся выручка от реализации без учета произведенных расходов (в том числе на покупку товаров, сырья и т.п.) (п. 12 постановления). Существо незаконного предпринимательства составляет осуществление правомерной деятельности с неправомерным уклонением от регистрации и получения лицензии. Доход от предпринимательства — это не следствие уклонения от государственного контроля, а результат труда предпринимателя, он не является доходом от преступления и не подлежит конфискации.
12. Ущерб может быть результатом уклонения незаконного предпринимателя от налогов. Незаконное предпринимательство охватывает уклонение от уплаты налогов (п. 16 постановления).
13. Крупными признаются доход и ущерб, превышающие 2 млн 250 тыс. руб. (примечание к ст. 170 2 УК).
14. Субъективная сторона незаконного предпринимательства характеризуется прямым умыслом и целью систематического извлечения прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. Умысел как правило неконкретизирован в отношении размера дохода, предприниматель желает заработать чем больше, тем лучше. В этом случае вменяется фактически полученных доход. Но не исключено и покушение на незаконное предпринимательство, если умысел конкретизирован и направлен на извлечение дохода в крупном или особо крупном размере (например, произвел товар в крупном размере и пытается его реализовать).
15. Субъект преступления — вменяемое лицо, достигшее 16 лет. В случае осуществления предпринимательской деятельности организацией без лицензии, ответственности может подлежать не только формальный руководитель организации, но и лицо, фактически выполняющее обязанности или функции руководителя организации (п. 11 постановления).
16. О совершении преступления организованной группой (п. «а» ч. 2 ст. 171 УК) см. комментарий к ст. 35. Организованная группа незаконных предпринимателей может имитировать несуществующую организацию, либо предприниматели, участники такой группы, могут действовать самостоятельно в качестве физических лиц. «При исчислении размера дохода, полученного организованной группой лиц, судам следует исходить из общей суммы дохода, извлеченного всеми ее участниками» (п. 13 постановления). Часть 2 ст. 171 УК применяется только при наличии признаков, предусмотренных ч. 1, в том числе крупного размера. Доход в особо крупном размере (п. «а» ч. 2 ст. 171 УК) должен превысить 9 млн руб. (примечание к ст. 170 2 УК).
17. При наличии к тому оснований незаконное предпринимательство может быть квалифицировано по совокупности преступлений с незаконным использованием средств индивидуализации (ст. 180 УК), незаконным оборотом товаров, не отвечающих требованиям безопасности (ст. 238 УК), подделкой пробирных клейм (ст. 171 УК) и др. «В тех случаях, когда лицо, имея целью извлечение дохода, занимается незаконной деятельностью, ответственность за которую предусмотрена иными статьями Уголовного кодекса Российской Федерации (например, незаконным изготовлением огнестрельного оружия, боеприпасов, сбытом наркотических средств, психотропных веществ и их аналогов), содеянное им дополнительной квалификации по ст. 171 УК РФ не требует» (п. 18 постановления).
